Volker Neumann

Die Wahl der Bundesverfassungsrichter – "undemokratischer als die Papstwahl"?

Die Verfassungsmäßigkeit der in § 6 BVerfGG geregelten Wahl der Bundesverfassungsrichter war bereits im Gesetzgebungsverfahren strittig1) und sie ist es bis heute geblieben. So gut wie kein Verfassungsjurist, der sich zu diesem Thema geäußert hat, ist mit dem Verfahren der Richterwahl so recht zufrieden. Die Gründe für diese Unzufriedenheit sind freilich sehr unterschiedlich. Das kann auch nicht anders sein, weil es bei der Richterwahl um grundlegende Fragen des Staatsrechts geht, nämlich um die Stellung des BVerfG in der Verfassungsordnung, um das Verhältnis von Verfassungsrecht und Politik, die Rolle der politischen Parteien, den Schutz der parlamentarischen Opposition und um das Prinzip der demokratischen Öffentlichkeit. Der Streit um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit und den verfassungspolitischen Sinn der Richterwahl wird nicht nur in der Fachöffentlichkeit ausgetragen. Der Bundestag hatte sich seit 1987 mit vier Gesetzesinitiativen zur Änderung der Richterwahl zu beschäftigen. Der Rechtsausschuß des Bundestages hatte im Jahre 1988 Gutachten zu der Frage eingeholt, ob die Bewerber sich einer öffentlichen Anhörung unterziehen sollten. Wenn – wie letztmals die Kruzifix-Entscheidung – ein Karlsruher Urteil politisch umstritten ist, wird prompt nach einer Änderung der Richterwahl gerufen2). Im allgemeinen werden verfassungsrechtliche Streitfragen dieser Dimension irgendwann vom BVerfG entschieden. Zur Verfassungsmäßigkeit ihrer eigenen Wahl halten sich die Karlsruher Richter aber bis heute bedeckt, obwohl sie mehrfach Gelegenheit hatten, sich zu äußern3).

 

I. Wahlrecht und Wahlpraxis

Die Bundesverfassungsrichter werden gemäß Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat gewählt. § 6 BVerfGG bestimmt in Absatz 1, daß der Bundestag die Richter in indirekter Wahl wählt, und in Absatz 2, daß zwölf Abgeordnete zu Wahlfrauen bzw. Wahlmännern nach der Verhältniswahl unter Zugrundelegung des d‘Hondt‘schen Höchstzahlverfahrens gewählt werden. Die Mitglieder des dergestalt gebildeten Wahlausschusses sind gemäß § 6 Abs. 4 BVerfGG zur Verschwiegenheit verpflichtet, woraus geschlossen wird, daß die Arbeit des Ausschusses nicht öffentlich ist. Zum Richter ist gewählt, wer im Wahlausschuß mindestens acht Stimmen erhält.

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Richterwahl lassen die Phase der Kandidatenfindung und der Vorentscheidung ungeregelt. Seit den 70er Jahren wird die personelle Vorentscheidung nicht mehr vom Wahlausschuß selbst, sondern von einer Arbeitsgruppe getroffen, in der die Fraktionsführungen einen größeren Einfluß als die Mitglieder des Wahlausschusses zu haben scheinen4). Diese "Findungskommissionen" nehmen mit möglichen Kandidaten Fühlung auf, schnüren, wenn mehre Richter zu wählen sind, "Personalpakete" und schaffen so die Grundlage für die Entscheidung des Wahlausschusses5). Grundlage der Arbeit dieser Kommission ist eine informelle Absprache, wonach CDU/CSU und SPD sich gegenseitig das Besetzungsrecht für je 4 Stellen in jedem Senat zugestehen. Dabei scheint ein Übereinkommen zu bestehen, daß von den vier Stellen drei mit Parteiangehörigen und die vierte mit einer parteilosen, aber der jeweiligen Partei nahestehenden Person zu besetzen sind. Wenn also ein Richteramt vakant wird, schlägt die Partei, der die Präferenz eingeräumt ist, einen Kandidaten vor. Werden von der anderen Partei keine Bedenken vorgebracht, wird der Kandidat regelmäßig einstimmig zum Verfassungsrichter gewählt. Andernfalls versucht die vorschlagende Partei die Bedenken auszuräumen oder präsentiert einen neuen Kandidaten6). Wenn eine kleine Regierungsfraktion – bisher war das nur die FDP – Ansprüche auf eine vakante Richterstelle anmeldet, verzichtet die große Regierungsfraktion auf die ihr zustehende Vorschlagspräferenz.

Der Kreis der Personen, die über die Auswahl tatsächlich entscheiden, ist häufig erheblich kleiner als der Wahlausschuß. Es kann vorkommen, daß die Entscheidung je einer Person pro Seite zufällt. Dabei haben die Auswähler wegen der oft gegenläufigen politischen Interessen und dem Zwang zur Koordination zwischen Ausschuß und Bundesrat einen weiten Entscheidungsspielraum7). In der Literatur wird von einer Situation berichtet, bei der die Wahl eines Richters davon abhing, daß ihm der maßgebliche Wahlmann sein Wort gegeben hatte 8).

 

II. Verfassungspolitische Kritik und Antikritik

1. Parteipolitik

Ein häufiger Kritikpunkt ist der Einfluß der (Partei-) Politik auf das Wahlverfahren. Gegen diese Kritik ist nichts zu erinnern, soweit das "grundsätzliche Arrangement von CDU / CSU und SPD" zu Lasten der kleineren Fraktionen gerügt wird 9). Manche Kritiker gehen aber weiter und bringen gegen einen "rein parteipolitisch gesteuerten Auswahlmechanismus" die Kriterien des Zugangs zum öffentlichen Dienst ins Spiel. Zwar wird nicht gerade behauptet, daß § 6 BVerfGG mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar sei. Aber es wird doch ein Verstoß gegen den "Sinn des Grundgesetzes" unterstellt, "wenn die politischen Organe ihren Entscheidungsspielraum so nutzen, daß regelmäßig dreiviertel der Richterstellen nach einem bestimmten Proporz mit Juristen besetzt werden, die Mitglieder einer von drei Parteien sind oder einer dieser Parteien besonders nahestehen" 10). Ja, es wird eine Entlegitimierung des BVerfG prognostiziert, wenn die Richterwahl weiterhin den Eindruck vermittle, die Verfassungsrechtsprechung sei "eine Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln" 11). Denn das BVerfG sei ein Organ der rechtsprechenden Gewalt und keine politische Entscheidungsinstanz. Leider erinnern Vokabeln wie "politischer Ämterschacher" 12) oder "parteipolitische Ämterpatronage" 13) mitunter in unguter Weise an die aus der Weimarer Staatsrechtslehre vertrauten Ressentiments gegen den "Parteienstaat".

Wer wollte bestreiten, daß das Bundesverfassungsgericht zunächst einmal ein Gericht ist, das nur auf Anrufung und nachträglich kontrollierend tätig wird. Jedoch ist es nach ganz überwiegender Ansicht mehr, nämlich ein Verfassungsorgan 14), das sich grundlegend von den Obersten Bundesgerichtshöfen unterscheidet, deren Errichtung und Besetzung in Art. 95 GG geregelt ist. Es prüft nicht nur wie alle anderen Gerichte Parlamentsgesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit, sondern verfügt darüber hinaus über die Verwerfungskompetenz. Es greift also in die Kompetenz der Legislative und – wie die Präsidentenanklage (Art. 61 GG) und die Anklage gegen Bundesrichter (Art. 98 Abs. 2 GG) zeigen – in die Kompetenzen der anderen Gewalten ein. Im Organstreitverfahren entscheidet es über die Rechte und Pflichten der obersten Bundesorgane. Seine Entscheidungen binden gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden; in einzelnen Fällen erwachsen sie in Gesetzeskraft. Deshalb ist das Bundesverfassungsgericht ein mit den anderen Verfassungsorganen – zumindest – "gleichrangiges politisches Leitungsorgan" 15). Diese Stellung des Gerichts läßt die Aufgaben und Funktionen seiner Richter nicht unberührt: Sie haben "die richterliche Auslegung vorgegebener Normen mit wissenschaftlichem Sachverstand und politischem Gespür zu verbinden und dadurch die Verfassung lebendig werden zu lassen" 16). Das Grundgesetz trägt dieser herausgehobenen politischen Funktion Rechnung, wenn es in Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG die Besetzung des Gerichts einer erhöhten demokratischen Legitimation unterwirft. Die Verfassungsrichter werden nicht wie die Bundesrichter berufen, sondern vom unmittelbar demokratisch legitimierten Bundestag gewählt. Diese Wahl ist eine politische Entscheidung 17), die demokratische Legitimation vermittelt, die sich nicht an Kriterien wie Eignung und Leistung orientieren muß. Deshalb sind die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG auf Wahlämter nicht anwendbar 18). Und die Frage, ob das Motiv der Wahl ein fiktives "Staatsinteresse" oder ein "partikuläres, gruppenspezifisches" Parteiinteresse sei 19), ist schon deshalb unzulässig, weil die Abgeordneten nur ihrem Gewissen unterworfen sind.

 

2. Mangelnde Transparenz

So gut wie alle Äußerungen zur Richterwahl beklagen die mangelhafte Transparenz des Verfahrens, die "Hinterzimmerpolitik"20). Selbst die Autoren, die wie Helmut Simon mit der indirekten Wahl durchaus einverstanden sind, schlagen zur Verbesserung der Transparenz die Einführung einer obligatorischen Anhörung der Kandidaten vor21). Ein Gesetzesentwurf der Fraktion "Die Grünen" aus dem Jahre 1987 ging weiter und forderte zusätzlich zur öffentlichen Anhörung aller Bewerber im Ausschuß, der die Wahlvorschläge sichten und die Wahl vorbereiten sollte, eine Aussprache im Plenum, das die Richter wählen sollte 22). Eine erneute Initiative in der 12. Wahlperiode, diesmal von der Gruppe "Bündnis 90 / Die Grünen" vorgetragen, stellte ebenfalls auf die Bedeutung der "für die Demokratie essentiellen Transparenz" des Wahlverfahrens ab 23).

Die Klage über die "Undurchsichtigkeit des Wahlvorgangs" 24) ist freilich nicht zwingend mit der Forderung nach Öffentlichkeit verbunden. Es gibt nämlich Autoren, die die Forderung nach einer öffentlichen Anhörung im Ausschuß und einer Aussprache im Plenum zurückweisen, weil dadurch die Unabhängigkeit, Distanz und Zurückhaltung der Richter gefährdet werde. Nicht die Herstellung von Öffentlichkeit, sondern die Neutralisierung des Einflusses der Parteien soll Abhilfe schaffen. Konkret wird ein vom Bundespräsidenten zu berufender unabhängiger Beirat vorgeschlagen, dem u.a. Vertreter der rechtswissenschaftlichen Fakultäten angehören sollen. Dieser Beirat soll begründete Wahlvorschläge unterbreiten, die Wahlorgane müßten ihre Auswahl begründen25). Dieser Vorschlag koppelt die Richterwahl weitgehend vom politischen Prozeß ab und setzt in Ansehung von Öffentlichkeit auf einen Schelm anderthalbe. Nicht die "Hinterzimmerpolitik" stört, sondern daß im falschen "Hinterzimmer" die falschen Personen Politik betreiben.

 

III. Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung der Richterwahl

1. Vereinbarkeit der indirekten Wahl mit Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG

a) Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG bestimmt, daß die Mitglieder des BVerfG je zur Hälfte vom Bundestag "gewählt" werden, während § 6 Abs. 1 BVerfGG die indirekte Wahl vorschreibt. Die wohl noch immer herrschende Ansicht verteidigt die Verfassungsmäßigkeit der indirekten Wahl. Ein Argument lautet, daß das Wort "Wahl" die unmittelbare und die mittelbare Wahl einschließe. Das folge aus Art. 28 Abs. 1, 38 Abs. 1 GG, die die Unmittelbarkeit der Wahl ausdrücklich vorschreiben und damit zu erkennen geben, daß nach der Systematik des Grundgesetzes Wahlen ansonsten auch mittelbar durchgeführt werden können 26). Das Argument hat aus zwei Gründen wenig Überzeugungskraft. Erstens regeln Art. 28 Abs. 1 und 38 Abs. 1 GG die Wahl von Organen unmittelbar durch das Volk, während es hier um Wahlen durch ein Verfassungsorgan geht 27). Zweitens führt das Argument zu dem unhaltbaren Ergebnis, daß der Gesetzgeber mit einfacher Mehrheit bestimmen könnte, daß auch der Bundeskanzler oder der Bundestagspräsident indirekt durch einen Ausschuß gewählt werden 28).

b) Eine andere und vermehrt vertretene Meinung begründet die Verfassungswidrigkeit der indirekten Wahl mit dem Wortlaut des Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG und einem systematischen Argument. Wenn das Grundgesetz vom Bundestag spreche, meine es immer nur das Plenum der Abgeordneten, da es sonst die Worte "Bundestag und seine Ausschüsse" verwende (Art. 42 Abs. 3, 43 Abs. 1 und 2, 46 Abs. 1 GG) 29). Dagegen läßt sich einwenden, daß die scharfe Unterscheidung zwischen Plenum und Ausschüssen im Dritten Abschnitt den einfachen Grund hat, daß die Art. 38 bis 48 GG sich ausschließlich mit der Stellung und der Arbeitsweise des Bundestages befassen. Deshalb muß in den übrigen Abschnitten der Begriff "Bundestag" nicht zwingend mit dem Plenum gleichgesetzt werden. Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG läßt also die Lesart zu, daß mit der Nennung von Bundestag und Bundesrat lediglich die Wahl durch zwei verschiedene Verfassungsorgane, jedoch keine unmittelbare Wahl angeordnet werde 30).

Auch wenn man dieser Lesart folgt, ist die Zulässigkeit der mittelbaren Wahl noch nicht hinreichend dargelegt. Es ist zwar richtig, daß der Bundestag aufgrund seiner Geschäftsordnungsautonomie nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich zur Einrichtung von Ausschüssen ermächtigt ist. Allerdings müssen die Aufgaben, die den Ausschüssen zur Erledigung zugewiesen werden, im Rahmen der Geschäftsordnungskompetenz verbleiben, d.h. sie müssen innere Angelegenheiten des Bundestages sein. Die Wahl der Verfassungsrichter betrifft aber nicht die Rechte des Bundestages als autonome Körperschaft, sondern ist eine nach außen wirkende Entscheidung. Kompetenzen, die dem Bundestag als Kreationsorgan übertragen sind, darf nur das Plenum wahrnehmen 31).

c) Dieses Ergebnis läßt sich mit Art. 38 Abs. 1 GG untermauern. Aus dieser Bestimmung folgt der allgemeine Grundsatz, daß die demokratische Legitimation gewählter Organe um so stärker sein muß, je geringer die demokratische Kontrolle des Organs ist. Da das BVerfG weitgehend unabhängig von demokratischer Kontrolle ist und über eine erhebliche Kompetenzfülle verfügt, bedarf es einer besonderen demokratischen Legitimation. Deshalb ist bei der Wahl der Verfassungsrichter eine weitere Mediatisierung des Volkswillens unzulässig. Daraus folgt, daß der unmittelbar demokratisch legitimierte Bundestag als Plenum die ihm zugewiesene Kompetenz des Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG wahrnehmen muß 32). Überdies könnte die Wahl durch einen Ausschuß allenfalls dann demokratische Legitimation spenden, wenn dieser im wesentlichen ein politisches Spiegelbild des Parlaments wäre. Das ist beim Wahlausschuß aber schon aufgrund der geringen Mitgliederzahl nicht der Fall. Kleinere Fraktionen sind entweder überhaupt nicht vertreten oder überrepräsentiert. Der Ausschuß kann also immer nur "ein stark verzerrtes Abbild des Plenums" sein 33).

Ein letztes Argument ist ein systematisches. Art. 95 Abs. 2 GG schreibt für die Bundesrichter die mittelbare Wahl ausdrücklich vor, woraus auf das Erfordernis einer direkten Wahl der Verfassungsrichter rückgeschlossen werden kann 34).

d) Diejenigen Autoren, die weiterhin von der Verfassungsmäßigkeit der indirekten Wahl ausgehen, lassen zumeist die Gegenargumente dahingestellt sein und rechtfertigen § 6 BVerfGG mit der "Rechtsfigur der gewohnheitsrechtlichen Abänderung des auslegungsfähigen geschriebenen Rechts" 35). Die "normative Kraft des Faktischen" habe in einer langjährigen Staatspraxis die verfassungsrechtlichen Bedenken überwunden 36). Die damit angerissene Frage nach der Möglichkeit von Verfassungsgewohnheitsrecht ist so voraussetzungsvoll, daß sie hier nicht erörtert werden kann. Jedenfalls setzt Gewohnheitsrecht neben einer dauerhaften Übung eine allgemeine Rechtsüberzeugung voraus. Die indirekte Wahl der Verfassungsrichter war aber bereits im Bundestag, der entgegen einiger kritischer Stimmen die Regelung beschloß, verfassungsrechtlich umstritten 37).

Die Rechtfertigung durch Gewohnheitsrecht geht auf Richard Thoma zurück, der in einem Rechtsgutachten die indirekte Wahl "von Haus aus für verfassungswidrig" erklärt, dann aber hinzugefügt hatte, nach der Konstituierung des BVerfG wäre durch die normative Kraft des Faktischen eine Verfassungswandlung eingetreten 38). Das BVerfG hatte diese etwas kuriose Ansicht 39) schon damals zurückgewiesen 40). Deshalb wird die Rechtfertigung qua Gewohnheitsrecht heute in einem argumentativen Eiertanz nur noch mit allerlei Vorbehalten und Verwischungen behauptet: Die Verfassungswidrigkeit lasse sich "füglich nicht mehr annehmen" 41), verfassungsrechtliche Bedenken drängen sich heute "nicht mehr zwingend auf" 42) bzw. dürfen "nach einer mehr als 40jährigen Praxis übergangen werden" 43). Ja, es wird von einer "Verfassungskonkretisierung" gesprochen, die allerdings contra constitutionem erfolgt sei 44)! Jedenfalls dürfte die indirekte Wahl heute "verfassungsrechtlich hinnehmbar sein" 45). Eine nicht minder verlegene Argumentationsvermeidung verweist auf die "Haltung des BVerfG", aufgrund derer die "verfassungsrechtliche Diskussion als beendet betrachtet werden (könne)" 46). Bereits ein flüchtiger Blick in das Schrifttum lehrt, daß von einem Ende der verfassungsrechtlichen Diskussion nun wirklich nicht gesprochen werden kann. Und das BVerfG hat sich vor der Streitfrage bis heute schlicht und einfach gedrückt. Es bleibt also dabei: Die indirekte Wahl der Verfassungsrichter verstößt gegen das Grundgesetz.

 

2. Besetzung des Wahlausschusses und parlamentarischer Minderheitenschutz

Die SPD-Fraktion hatte im Jahre 1949 die indirekte Wahl mit qualifizierter Mehrheit vorgeschlagen, um zu verhindern, daß das BVerfG zum Spiegelbild der Regierungsmehrheit werde 47). Die Regelungen des § 6 Abs. 2 und 5 BVerfGG könnten also gutwillig als Vorkehrungen zum Schutze der parlamentarischer Opposition interpretiert werden. Das wäre freilich noch nicht einmal die halbe Wahrheit. Die Regelung begünstigt das faktische "Oligopol der beiden großen Parteien" zu Lasten der kleinen 48). Eine Fraktion, die keine Sperrminorität hat, kann die Wahl eines Richters nur durchsetzen, wenn der große Koalitionspartner ihr eine Präferenzbesetzung überläßt. Da es in der Opposition keine Koalition gibt, geht eine kleine Oppositionsfraktion leer aus. Deshalb ging die Regelung bisher zu Lasten der Fraktion "(Bündnis 90)/Die Grünen", in Zukunft wird wohl die FDP das Nachsehen haben.

Die Benachteiligung der kleinen Fraktionen geht aber weiter und erreicht eine verfassungsrechtliche Dimension. Der Wahlausschuß hat so wenig Sitze, daß nach dem d‘Hondt‘schen Höchstzahlverfahren nicht jede im Bundestag vertretene Partei Aussicht auf einen Sitz hat. Es wurde errechnet, daß Fraktionen, die weniger als 8 % der Abgeordneten stellen, regelmäßig nicht im Wahlausschuß vertreten sind 49). Dieser faktische Ausschluß der kleinen Fraktionen von der Wahl gerät mit dem im demokratischen Prinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) wurzelnden parlamentarischen Minderheitenschutz in Konflikt 50). Dieser Schutz soll der Minderheit ermöglichen, ihren Standpunkt in den Willensbildungsprozeß einzubringen. Wenn die Entscheidungen des Parlaments in der Sache in den Ausschüssen fallen, ist die Repräsentation dorthin zu verlagern. Zwar soll nach einer nicht unumstrittenen Entscheidung des BVerfG daraus kein Verfassungsgebot folgen, daß in jedem Ausschuß jede Fraktion mit mindestens einem Sitz berücksichtigt werden muß 51). Dem Parlament sei es "jedenfalls in sachlich begründeten Fällen" unbenommen, für Ausschüsse eine Mitgliederzahl vorzusehen, die bei Anwendung der üblichen Regeln für die Sitzverteilung eine Berücksichtigung aller parlamentarischen Gruppen nicht ermöglicht. Im Wahlausschuß wäre bereits bei einer Mitgliederzahl von 20 jede Fraktion berücksichtigt 52). Ein sachlicher Grund, warum § 6 Abs. 2 BVerfGG statt dessen nur 12 Mitglieder vorsieht, ist nicht zu erkennen. Da die Bundestagsausschüsse im Durchschnitt 35 Mitglieder haben, ist es unvorstellbar, daß die Handlungsfähigkeit des Ausschusses von der Begrenzung der Mitglieder auf die Zahl 12 abhängt.

Es ist im übrigen bereits fraglich, ob die im Grundtenor restriktive Verfassungsrechtsprechung überhaupt auf den Wahlausschuß übertragen werden darf. Denn die zitierte Entscheidung ist zu einem parlamentarischen Kontrollgremium ergangen, dessen Entscheidungsbefugnisse durch die Beschlußfassung des Haushaltsausschusses und des Plenums des Bundestages über den Haushaltsplan deutlich beschränkt waren. Das Gericht hielt ausdrücklich fest, daß diese eingeschränkte Zuständigkeit für die verfassungsrechtliche Beurteilung Gewicht habe 53). Demgegenüber werden die Entscheidungen des Wahlausschusses – abgesehen von der apokryphen Tätigkeit der "Findungskommissionen" – durch keine vorgängigen oder nachträglichen Beschlüsse des Parlaments oder seiner Ausschüsse eingeschränkt. Auch deshalb kann beim Wahlausschuß dem Gebot des parlamentarischen Minderheitenschutzes nur durch die Berücksichtigung jeder Fraktion bei der Besetzung Rechnung getragen werden.

 

3. Ausschluß der Öffentlichkeit

Aus der Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder des Wahlausschusses (§ 6 Abs. 4 BVerfGG) folgt die Nichtöffentlichkeit seiner Tätigkeit. Zwar soll das in Art. 42 Abs. 1 Satz 1 GG statuierte Öffentlichkeitsgebot, was sich aus einem systematischen Vergleich mit Abs. 3 ergebe, nur für Plenarsitzungen und eben nicht für die Ausschüsse gelten 54). Das mag angehen, wenn die Ausschüsse Plenarsitzungen vorbereiten, da der Bürger sich dann informieren kann. Wenn Ausschüsse wie der Wahlausschuß eine endgültige Entscheidung treffen, also stellvertretend für das Plenum handeln, ist das Öffentlichkeitsgebot auf die Ausschußarbeit auszudehnen 55). Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgebot sind dann nur zulässig, wenn die Funktionstüchtigkeit des Staatsorgans gefährdet ist. Das ist für den Wahlausschuß nicht anzunehmen, da der Bundesrat seit Jahrzehnten die Richter in öffentlicher Sitzung wählt 56). Also ist die Nichtöffentlichkeit der Ausschußarbeit ebenfalls verfassungswidrig.

 

IV. Was tun?

Ob die Wahl der Verfassungsrichter wirklich "undemokratischer als die Papstwahl" ist 57), vermag ich nicht zu beurteilen, weil ich noch bei keiner Papstwahl dabei war. Jedenfalls gibt es sehr gute Argumente dafür, daß die indirekte Wahl, der faktische Ausschluß der kleinen Fraktionen aus dem Wahlausschuß und die Nichtöffentlichkeit der Wahl verfassungswidrig sind. Ein verfassungsgemäßer Zustand läßt sich leicht wiederherstellen. Der Bundestag braucht nur mit einfacher Mehrheit die §§ 6, 7 BVerfGG aufzuheben und dann in seiner Geschäftsordnung die Wahl der Richter durch das Plenum zu regeln. Einen Gedanken wert ist allenfalls die Frage, ob Art. 94 Abs. 1 Satz 2 GG im Interesse der parteipolitischen Neutralität des Bundesverfassungsgerichts nicht eine Zwei-Drittel-Mehrheit für die Richterwahl verlangt. Im Ergebnis ist diese Frage aber zu verneinen, weil erstens der Wortlaut dafür nichts hergibt und zweitens der Wechsel von Mehrheiten und die Aufteilung der Wahlkompetenzen zwischen Bundestag und Bundesrat Vorkehrungen gegen eine Vereinnahmung des BVerfG durch die Regierungsmehrheit treffen. Die Regierungsfraktion "Bündnis 90/Die Grünen" muß nur die Initiativen aus ihrer langen Oppositionszeit wiederaufgreifen und bei ihrem Koalitionspartner ein klein wenig Überzeugungsarbeit leisten.

 

Anmerkungen

1) Zur Entstehungsgeschichte der Norm J.-F. v. Eichborn, Die Bestimmungen über die Wahl der Bundesverfassungsrichter als Verfassungsproblem, 1969, S. 23-26.

2) Der CDU-Rechtsexperte und damaliger Vorsitzender des Rechtsausschusses Horst Eylmann hatte als Reaktion auf den Kruzifix-Beschluß die Wahl der Richter durch das Bundestagsplenum erwogen, konnte sich damit aber nicht gegen die Fraktionsführung durchsetzen (Süddeutsche Zeitung vom 26. 8. 1995 S. 9).

3) BVerfGE 40, 356 (362); 65, 152 (154).

4) K. Kröger, Richterwahl, in: Ch. Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, S. 76 (93).

5) W. Geiger, Über den Umgang mit dem Recht bei der Besetzung des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1983, 397 (398).

6) Kröger (Fn. 4), S. 94, 98.

7) W. K. Geck, Wahl und Amtsrecht der Bundesverfassungsrichter, 1986, S. 34 f.

8) R. Zuck, Kreuz-Züge, NJW 1995, 2903 (2904).

9) Kröger (Fn. 4), S. 94.

10) Geck (Fn. 7), S. 39 f.

11) Geck (Fn. 7), S. 40 f.

12) K. A. Bettermann, Opposition und Verfassungsrichterwahl, in: H. Bernstein u.a., Festschrift für K. Zweigert, 1981, S. 723 (746).

13) K. Stern, Gedanken zum Wahlverfahren für Bundesverfassungsrichter, in: W. Fiedler / G. Ress (Hrsg.), Verfassungsrecht und Völkerrecht. Gedächtnisschrift für Wilhelm Karl Geck, 1989, S. 885 (891).

14) Das setzt implizit auch § 1 Abs. 1 BVerfGG voraus.

15) U. K. Preuß, Die Wahl der Mitglieder des BVerfG als verfassungsrechtliches und -politisches Problem, ZRP 1988, 389 (390 f.).

16) H. Simon, Verfassungsgerichtsbarkeit, in: E. Benda / W. Maihofer / H.-J. Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1994, S. 1637 (1659).

17) Kröger (Fn. 4), S. 100.

18) Preuß (Fn. 15), S. 393; Th. Maunz, in: Maunz-Dürig-Herzog, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 33 Rdnr. 14.

19) So aber E. Teubner, Die Bestellung zum Berufsrichter in Bund und Ländern, 1984, S. 10 f.

20) Ch. Gusy, Das Parlament als Wahlorgan, Gesetzgeber und Prozeßpartei im Verhältnis zum Bundesverfassungsgericht, in: H.-P. Schneider / W. Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, S. 1619 (1633).

21) Simon (Fn. 16), S. 1659. Ebenso Kröger (Fn. 4), S. 99; Alfred Rinken in: Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. 1989, Art. 94 Rdnr. 8; P. Häberle, Bundesverfassungsrichter auf dem Prüfstand?, in: B. Guggenberger / A. Meier (Hrsg.), Der Souverän auf der Nebenbühne, 1994, S. 131.

22) BT-Drucks. 11/73 vom 20. 3. 1987.

23) BT-Drucks. 12/5375, S. 3.

24) Stern (Fn. 13), S. 891.

25) Stern (Fn. 13), S. 893.

26) A. Arndt, Das Bundesverfassungsgericht, DVBl 1951, 297 (298); Kröger (Fn. 4), S. 92.

27) Eichborn (Fn. 1), S. 20 f.; Preuß (Fn. 15), 390; D. Majer, in: D. C. Umbach / Th. Clemens, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1992, § 6 Rdnr. 41.

28) A. Kreuzer, Zuständigkeitsübertragungen bei Verfassungsrichterwahlen und Immunitätsentscheidungen des Deutschen Bundestages, Der Staat 7 (1968), 183 (195); Teubner (Fn. 19), S. 22.

29) Preuß (Fn. 15), S. 389; Majer (Fn. 27), § 6 Rdnr. 39.

30) F. Klein, in: Th. Maunz / B. Schmit-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1993, § 6 Rdnr. 4.

31) W. Berg, Zur Übertragung von Aufgaben des Bundestages auf Ausschüsse, Der Staat 9 (1970), 21 (38); Preuß (Fn. 15), S. 390; Majer (Fn. 27), § 6 Rdnr. 40; J. Pietzcker / D. Pallasch, Verfassungswidrige Bundesverfassungsrichterwahl?, JuS 1995, 511 (513). Im Ergebnis ebenso H.-H. Kasten, Plenarvorbehalt und Ausschußfunktion, DÖV 1985, 222 (225 f.).

32) Teubner (Fn. 19), S. 23 f.; Preuß (Fn. 15), S. 392; Majer (Fn. 27), § 6 Rdnr. 39.

33) Pietzcker / Pallasch (Fn. 31), S. 512.

34) Kreuzer (Fn. 28), S. 194; Berg (Fn. 31), S. 37; Kasten (Fn. 31), S. 226.

35) Thomas Trautwein, Bestellung und Ablehnung von Bundesverfassungsrichtern, 1994, S. 9.

36) Klein (Fn. 30), § 6 Rdnr. 4; H. Lechner / R. Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 4. Aufl. 1996, § 6 Rdnr. 2. Im Ergebnis ebenso E. Benda / E. Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozeßrechts, 1991, § 4 Rdnr. 89.

37) Eichhorn (Fn. 1), S. 23-26.

38) Rechtsgutachten betreffend die Stellung des Bundesverfassungsgerichts, JöR NF 6 (1957), 161 (188).

39) Thoma hatte sein Gutachten etwa eineinhalb Jahre nach dem Zusammentritt des Gerichts erstellt!

40) Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Rechtsgutachten von Professor Richard Thoma, JöR NF 6 (1957), 194 (202 Fn. 26).

41) Stern (Fn. 13), S. 889.

42) G. Sturm in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 1996, Art. 94 Rdnr. 3.

43) K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Aufl. 1997, Rdnr. 40.

44) H. Steiger, Kreationsaufgaben und Wahlverfahren, in: H.-P. Schneider / W. Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, S. 773 (782).

45) Trautwein (Fn. 35), S. 9.

46) Sybille Koch, Die Wahl der Richter des BVerfG, ZRP 1996, S. 41 (43).

47) Koch (Fn. 46), S. 41 f.

48) Geck (Fn. 7), S. 32.

49) Pietzcker / Pallasch (Fn. 31), S. 513.

50) BVerfGE 2, 1 (13); 44, 308 (321); 70, 324 (363).

51) BVerfGE 70, 324 (364); a. A. Sondervotum Mahrenholz BVerfGE 70, 366 (370) und Böckenförde 380 (382).

52) Pietzcker / Pallasch (Fn. 31), S. 513.

53) BVerfGE 70, 324 (363).

54) BVerfGE 1, 144 (152); S. Magiera in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 1996, Art. 42 Rdrn. 2. Die prinzipielle Nichtöffentlichkeit der Ausschußarbeit ist nicht mehr unstrittig, vgl. M. Morlok in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, 1998, Art. 42 Rdnr. 24.

55) M. Schulte in: H. v. Mangoldt / F. Klein, Das Bonner Grundgesetz, 3. Aufl. 1991, Art. 42 Rdnr. 15; H. Meyer, Die Stellung der Parlamente in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, in: H.-P. Schneider / W. Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, S. 117 (152).

56) Pietzcker / Pallasch (Fn. 31), S. 514.

57) Helmut Kerschner, Selbst die Papstwahl ist demokratischer. Verfassungsrichter werden von einer geheimen Kungelrunde der Parteien ausgesucht, Süddeutsche Zeitung vom 7. 12. 1998, S. 23.