Triage, Schutzpflicht und Diskriminierungsverbot

Unter dem Eindruck der Situation Ende März 2020 in Norditalien und im Elsass erarbeiteten die ärztlichen Fachgesellschaften in Deutschland zügig Empfehlungen zur „Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie“. In der sich anschließenden Diskussion war wenig von einem Konsens der Grundrechte als Werteordnung zu spüren: Während auf der einen Seite die Unabwägbarkeit der Menschenwürde hochgehalten wurde, wurden auf der anderen Seite die Differenziertheit gelobt und die Empfehlungen möglicherweise vorschnell abgesegnet. Dabei scheint die Schwierigkeit der verfassungsrechtlichen Bewertung auch darin zu bestehen, dass die Empfehlungen nicht dem Staat zuzurechnen und nicht mit einer konkreten Triageentscheidung gleichzusetzen sind.

Matthias Hong nähert sich im verfassungsblog der Frage über die Unterscheidung von Abwehrrecht und Schutzpflicht: „Was für das Abwehrrecht auf Leben und Würde gilt, gilt freilich nicht ohne weiteres auch für die Schutzpflichten des Staates. So darf der Staat durchaus versuchen, möglichst viele Menschenleben zu retten, wenn er dafür nicht aktiv Unschuldige tötet, sondern lediglich Hilfsmaßnahmen unterlässt, weil er nicht alle retten kann (…). Das heißt jedoch nicht, dass bei Kollisionen zwischen den staatlichen Schutzpflichten für das Menschenleben vieler auch jede andere Begründung mit der gleichen Würde aller zu vereinbaren wäre. Der Staat darf sich zwar die Rettung möglichst vieler zum Ziel setzen, jedoch bei der Entscheidung über knappe Ressourcen nicht nach dem Lebensalter oder etwa nach den Kriterien des Art. 3 Abs. 3 GG in einer Weise diskriminieren, die den von der Menschenwürde verbürgten Mindeststandard gleicher Freiheit (…) verletzt. Nicht nur die Verpflichtung des Staates, die Würde aller Menschen zu achten, sondern auch die, sie zu schützen, setzt also einer aggregierenden Abwägung und Verrechnung der Grundrechte letzte Grenzen.“

Anders als Hong, der die Empfehlungen im Grundsatz begrüßt, kommen Nancy Poser und Arne Frankenstein in ihrer juristischen Bewertung für das Forum behinderter Juristinnen und Juristen zu einer entgegengesetzten Bewertung: „Die von den Fachverbänden herausgegebenen Empfehlungen widersprechen diametral den Wertentscheidungen des Grundgesetzes. Sowohl in die Menschenwürde als auch in das davon abgeleitete Lebensrecht der betroffenen Patient*innen, die zum Gegenstand einer solchen Abwägung werden, wird eingegriffen. Entgegen den Mutmaßungen des Ethikrates sind diese Abwägungen in der vorliegenden Form nicht zu rechtfertigen. Deshalb darf die Bundesrepublik Deutschland nicht einfach tatenlos zuschauen.“ U.a. wenden sie sich dagegen, dass als Abwägungskriterium neben anderen die „Gebrechlichkeit“ eingeführt wird. Dies verstoße gegen Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG: „Eine Benachteiligung wegen einer Behinderung kann nur gerechtfertigt werden, wenn sie zwingend erforderlich ist, etwa um ein gleichwertiges Rechtsgut zu schützen oder weil die Art der Beeinträchtigung es erfordert. Beide Voraussetzungen liegen im Fall der Triage offenkundig nicht vor. Sofern bei der Bewertung des allgemeinen Gesundheitszustandes auf eine erhöhte Gebrechlichkeit abgestellt wird, handelt es sich zudem um ein Abwägungskriterium, was mit zunehmendem Alter zumeist zu einer schlechteren Bewertung führen wird. Mittelbar wird somit das Alter zum Kriterium der Behandlungswürdigkeit. Seit Dezember 2009 ist das Verbot der Altersdiskriminierung verbindlich in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der EU (GRCh) niedergelegt. (…) Eine Rechtfertigung ist auch hier nicht ersichtlich.“
Ebenso wie sie kritisiert Oliver Tolmein die weiteren Kriterien: „Bedenklich allerdings erscheint, dass der vom Ethikrat gewiesene Ausweg mit seiner Akzentuierung der „Erfolgsaussichten“ gegenüber dem Kriterium der Dringlichkeit im Ergebnis sehr wohl zu einer Bewertung menschlichen Lebens kommt, insbesondere wenn Auswahlkriterien wie „Gebrechlichkeit“ und Einschätzungen über eine „bessere Gesamtprognose (auch in weiteren Verlauf)“ eine lebensentscheidende Bedeutung erhalten. Dass damit die Gesellschaft die Solidarität gerade mit einer Gruppe aufzukündigen droht, die ohnehin in vielen Fragen an den Rand gedrängt wird, ist nicht hinzunehmen.“

Eine präzise grundrechtsdogmatische Antwort auf die insbesondere von Poser/Frankenstein aufgeworfene Frage, ab wann genau die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr tatenlos zusehen darf und einschreiten muss, wenn Fachgesellschaften Empfehlungen zur Triage herausgeben, die am Maßstab der Werteordnung des Grundgesetzes problematisch sind, steht allerdings noch aus. Jede Antwort muss sich mit dem Dilemma auseinandersetzen, dass einschreitendes Handeln des Staates wiederum in einer Abwägung Leben gegen Leben Partei zu ergreifen droht.

Frank Schreiber

Die URls in der Reihenfolge der Nennung:
https://verfassungsblog.de/corona-triage-und-menschenwuerde/
https://www.teilhabegesetz.org/media/Ottmars_Dateien/200406_FbJJ_Stellungnahme_Triage.pdf
https://www.tolmein.de/bioethik/details/artikel/triage-oder-inklusive-intensivmedizin-1373.html